美国国家侵权法对警察不法行为的适用

一、美国州侵权法于警察不法行为的应用（论文文献综述）

封婷婷^[1]（2020）在《母国规制跨国公司的域外人权义务》文中研究表明跨国公司域外损害人权的现象屡见不鲜,但受害者寻求救济却困难重重。一方面,多数东道国为发展中国家,不具有对跨国公司进行有效监管的经济和技术能力;另一方面,由于跨国公司与母国利益息息相关,母国缺乏监管的意愿,而要求跨国公司承担人权责任的软法规则也始终无法得到实施。在此背景下,母国规制跨国公司的域外人权义务路径被提出。本文采用案例分析法、比较研究法、历史研究法和法解释学研究法对母国规制跨国公司的域外人权义务进行研究,通过对雪佛龙厄瓜多尔环境污染案的介绍,说明了由母国承担规制跨国公司的域外人权义务的优势及问题;通过分析国际人权法上母国规制跨国公司的域外人权义务的理论基础,梳理相关的法律渊源,从而论证了母国这一域外人权义务的合理性;并在归纳分析主要跨国公司母国规制本国跨国公司域外行为的实践的基础上,为跨国公司母国履行相关义务提供借鉴。根据研究,本文认为“域外管辖”理论、国家责任理论、人权国际合作义务和不损害原则为母国规制跨国公司的域外人权义务提供了较为全面的理论基础。其中,“域外管辖”理论主要是指国际人权公约适用范围可以拓展到领土之外的范围,只要一国对地区或个人具有实际权威或有效控制即构成域外管辖,应履行相应的人权责任,从而为母国规制跨国公司的域外行为提供依据。根据国家责任理论,实施政府权力要素的跨国公司行为和受到母国指挥和控制的跨国公司行为应认定为国家行为,因此母国有义务规制这些跨国公司不在本国领土之外损害人权。预见义务也意味着母国对于可以预见的本国跨国公司经营活动所造成的域外人权损害结果的情况,应当主动采取合理的措施加以预防。人权国际合作义务则要求国家进行合作,共同解决妨碍所有人的人权享有的问题,这一义务没有领土限制。因此,母国一并善意规制跨国公司在东道国损害人权的问题也是人权国际合作义务的应有之义。不损害原则是指国家不能利用或允许私人利用其领土损害其他国家,因此,母国对于跨国公司利用本国领土进行损害其他国家人权的活动负有禁止性等规制义务。众多的国际规范性文件为母国规制跨国公司的域外人权义务提供了丰富的法律渊源,它们包括联合国的人权条约和其他报告、国际劳工组织的法律、美洲和欧洲等区域机构的文书以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》《马斯特里赫特原则》《经合组织跨国企业准则》等。虽然部分文件尚无法律约束力,但是其辅助价值却不容忽视,成为论证母国具有规制跨国公司的域外人权义务的重要软法渊源。实践中,母国采取立法、司法、行政措施来规制本国跨国公司的域外行为,从实践层面支持了母国规制跨国公司的域外人权义务。本文的创新之处在于综合分析母国规制跨国公司域外人权义务的理论基础,在“域外管辖”理论之外,引入了国家责任理论、人权国际合作义务和不损害原则,为母国规制跨国公司的域外人权义务提供更丰富的理论支撑;通过对于联合国条约机构的一般性意见、国别结论性意见的探索,为母国规制跨国公司的域外人权义务提供了系统性的软法研究;并对国家相关立法、行政和司法措施等进行梳理,从而为母国承担规制跨国公司的域外人权义务提供了实践性的参考。

王磊^[2]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中研究指明损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。

王焕婷^[3]（2017）在《被害人自陷风险中的刑法归责研究》文中提出兴起于上世纪30年代左右的被害人学理论,在促进被害人权利保护运动及强化被害人对于刑事诉讼程序参与之立法运动得以开展的同时,“加害——被害”互动关系的研究成果也推动着刑法理论,对被害人行为在决定行为人刑事责任大小上,应具有一定影响力的思考。在被害人过错可减轻甚至免除行为人刑事责任成为被认可的规则后,学界遂掀起新的研究热潮,以让被害人行为在不法层面能对行为人不法有无的认定发挥作用的空间得以进一步拓展,并构建出新的被害人自我负责原则、被害人信条学。其间,行为人教唆、帮助下被害人明知风险而仍实施或同意、要求行为人实施、与行为人共同实施风险行为,因而导致法益损害结果的出现,是否应对行为人予以归责的情形,成为备受关注的事实类型。理论的关注,也是对司法实务在处置此类型案件时所出现的裁判结论不一现象的回应。从学说发展进程看,对这种可被称之为合意型被害人自陷风险刑法归责命题的关注,始于德国也发展壮大于德国。我国对此命题的关注较晚,将此作为独立的事实类型来研究的文献少之又少,且未能全面揭示德国围绕此命题而衍生的所有相关理论,司法实务对此更是尚未形成问题意识。由是,合意型被害人自陷风险应否以及如何对行为人的不法产生影响,成为需要认真对待的命题。合意型被害人自陷风险,与那些行为人未经被害人同意,而制造不被容许的风险情境下的被害人自陷风险类型存在明显差异,后一类型包括:一是,被害人学常讨论的因被害人“故意”或“过失”而生的被害人自陷风险,前者如甲明知某地是强奸高发区域而仍深夜一人途经此地因而被强奸,后者如乙已预见或应预见出门不上锁会招窃贼而仍不或忘记锁门。再者是因被害人挑衅而使行为人对其实施侵害行为,如正当防卫。二是,行为人事先未经被害人同意而制造了不被容许的风险,被害人明知而仍陷于或维持于该风险,这实际就是传统因果关系中断理论所要处理的案件。三是,被害人为脱离行为人制造的风险而陷于其他风险情境,此也是传统归责理论所处理的问题。不过近来备受关注的一类情形便是,行为人实施欺诈行为,被害人对此存疑而仍处分财产。文章在主要处理合意型被害人自陷风险归责命题的同时,会对上述几种有别的自陷风险类型下的归责问题加以阐述。因而整体性命题就是被害人自陷风险中的刑法归责。被害人自陷风险与学理上的被害人过错概念,并不具有等价性,前者是一个纯粹的事实性概念而后者是一个充满价值（违法或违背道德）评价色彩的概念。在刑法理论依旧未能对主要具有影响行为人刑事责任大小,而非不法的被害人过错的内涵和外延做出明确界定的当下,将被害人自陷风险视为一个独立于被害人过错的,且主要被用来考量其对行为人不法是否具有影响的事实类型,具有必要性。合意型被害人自陷风险也与法益主体同意行为人损害其法益的被害人同意、加工型自我损害类型有别,前一情形下,被害人并不希望也不追求法益损害结果的出现,且此风险究竟是否会现实化,具有不确定性。但基于其和被害人自我损害的相似性,德国刑法理论将区分自我损害类型为加工型自我损害与被害人同意的标准——犯罪事实支配理论,运用到对合意型被害人自陷风险类型的划分上。其中,自我危害的参与是指,行为人教唆、帮助下,被害人明知自己实施某种行为或陷于某一情境存在使法益遭受损害的风险而仍为之,被害人自己是风险的控制和支配者;基于合意的他者危害则是指,被害人明知他人实施的行为存在风险而仍要求或同意其如此为之。围绕此命题,学理上的主要见解是被害人自我负责原则,其是新的教义学理论。以Roxin教授在背离了“李斯特鸿沟”,遵循新康德学派规范论与新黑格尔学派归责思想,在打破区分刑罚应罚性与需罚性机制的基础上,将刑事政策纳入犯罪论体系的各个阶层,而成为考量犯罪成立与否的不可或缺元素的目的理性犯罪论体系为基底的被害人信条学,主张在刑事不法的判断上,对于行为人行为的“应罚性”和“需罚性”的认定,同时应考量与之相对的被害人刑法的“应保护性”和“需保护性”,并主张被害人具有自我保护可能性时,刑法无保护被害人的需要。该理论亦成为解决合意型被害人自陷风险刑法归责问题的与被害人自我负责原则相当的学说。此外,德国实务及少数论者早期排除归责所适用的故意领域的被害人同意理论,在重视被害人行为对于行为人不法影响的当下,或被直接继受或被进行稍许改造,而成为阻却不法的重要依据。而传统溯责禁止理论、共犯理论、注意义务相对化理论,“旧瓶装新酒”,将合意型被害人自陷风险纳入其规制的版图,也欲实现对其归责的说明。刑法理论对合意型被害人自陷风险刑法归责的新的解读,缘于刑法教义学的开放性与包容性,充斥着价值判断色彩的刑法教义学并不会一经形成便固步自封。恰恰相反,刑法教义学维持其生命力的法宝在于其会随着刑法的变革、社会的发展而用新的价值判断取代其间的旧的价值判断。犯罪被害人学的研究成果,促使刑法教义学对包括合意型被害人自陷风险在内的被害人自陷风险刑法归责的重视,并引发了新的价值思考。因而,对合意型被害人自陷风险刑法归责重释,以上教义学理论,并无方法论错误。合意型被害人自陷风险能够排除行为人不法,依据之一是注意义务相对化理论。该理论主张不法意义上的客观注意义务可因案件具体情形而被消解,其取决于一般人在具体情形中应具有何种注意程度。依据该理论,被害人明知风险而仍陷于风险,行为人对被害人就无保护义务存在。这种有别于注意义务个别化的理论,虽然自身合理揭示客观注意义务的具体内容以及注意义务的程度要依个案具体案情来判断的规则,其却无力说明被害人自陷风险为何能消解行为人的注意义务。将侵权法上的风险承担即排除行为人注意义务的主张运用到与侵权法规范目的和性质存在差异的刑法上,其合理性值得质疑,并且事实上侵权法上的风险承担究竟是否排除了行为人的注意义务,尚存在争议,且在美国以及德国侵权法已经适用相对过失取代风险承担原则的当下,仍将风险承担排除注意义务的理论运用到刑法上也是不妥当的做法。被害人自陷风险排除行为人注意义务,在刑法视角下,由于缺少如侵权法上的那种风险承担原则为何应存在的目的性考量,其仅仅只能被视为一种结论性主张。过失前行为人（实施了构成要件行为）可对后行为人自由且故意行为而生的法益损害结果不负责是溯责禁止理论的基本主张。自我危害的参与也能据此排除对行为人归责。至于基于合意的他者危害,该理论并无法说明归责与否。但从形式来看,该理论本身欠缺作为解决此命题的资格。理论上将其视为解决这一类刑法归责的依据之一,源于论者未将合意型被害人自陷风险与那种被害人陷于已由行为人制造的风险类型予以合理区分,以致原本欲用来解决后一事实类型的溯责禁止理论,在做为两者上位概念的被害人自陷风险项下,被错位运用了。并且该理论本身立论的基础就不足,后行为人“自由且有意”的主张仅能用来解决对该人的归责而根本不能说明为何不要对前行为人归责。发展的以可控制性或支配性作为依据的溯责禁止理论也没有变得更实质,以信赖原则充实溯责禁止理论的主张,必须要接受的批评就是信赖原则是无用的倒果为因规则,而若以自我负责原则作为溯责禁止的实质依据,那么溯责禁止理论就只是一个结论而已了,其本身并未给出任何的理由或根据,而成为一个空洞无价的“符合”。以作为正犯的故意自我损害不具有构成要件符合性、故意加工自我损害在共犯从属性原理下亦无不法为基础,经由出罪举重明轻的方法推导出性质较轻的自我危害的参与下行为人无罪,或者直接依共犯从属性,基于自我危害的参与下的具有正犯身份的被害人无罪,推导出仅具有共犯身份的行为人亦无罪的论证模式,存在形式上的瑕疵和内容上的缺陷。从规范评价角度看,被害人不是刑法评价和规制的对象,正犯与共犯是为“他人”法益造成损害的共同行为主体所添加的标签,自我危害或损害之人,是共犯与正犯概念难以圈定的对象。并且过失领域也并无如同故意那样的,仅从行为人主观意志的坏或因单独直接造成法益损害的客观行为就可对其归责的共犯存在的空间。更为重要的是,共犯论证的前提是被害人自我损害或自我危害不为罪,而此一立论前提的实质依据是什么,其显然没有揭露出来。由是,出罪举重明轻下的自我损害与自陷风险的轻重、故意不法和过失不法的轻重论证,对于问题的解决并无任何意义。承认拥有自主决定能力的个体负有先于国家的自我保护义务,国家对个体法益的保护仅具有辅助性和非优先性的被害人信条学,仅借助自我保护可能性这一概念,就完成了合意型被害人自陷风险排除行为人不法的论证。以哲学上人之“自主决定”和社会学意义上的“负责范围”为逻辑起点的被害人自我负责原则论者,亦主张被害人自陷风险,是一种违反了自由主体的内在规定性而没有运用自由的,非自主决定式的未履行自我保护义务的行为,因而行为人对法益损害结果不负责。但是这两种以被害人自我保护义务为立场而架构出的理论,是难以成立的。一方面,对己义务应仅具有道德面向,其曾出现在康德道德哲学理论中,但在法规范向度,其是一个伪命题,因为法所施加给个体的义务,始终是针对他人的,此一假定也违背了义务和与此义务的施行所带来的权利不可能集于一人的规范定律。行政法上的处罚行为人自我危害行为的规范,并非是自我保护义务的产物,硬法律家长主义的立法模式,将其自认为是好的幸福生活行为模式强加给个体、想要个体按照其预设的生活方式践行生命做法的正当性应受到质疑与批判,个人自由主义思潮下,硬法律家长主义的痕迹逐渐被消弭,现有立法对于国民的限制如仅仅是为了其自身利益,该法就是不正当的。当个体自我危害行为会危及他人权利甚至是给社会大众带来普遍不安全感,法禁止个体实行自我危害行为,是要自我危害主体承担对他人的义务。民法上受害人要防止损害发生,也并非是自我保护义务的体现,因为在能够避免或减少损失时应采取措施防止,是人际往来主体为相互减少参与成本而形成的共识。此时受害方减免损失于赔偿义务人而言,是应当要履行的义务。由是,刑法上的被害人自我保护义务不仅在哲学理论上找不到依据,不能被证明是贯彻了自我保护义务的其他法规范,也不能为其提供支撑。更为重要的是,在刑法上承认法益遭受损害的被害人具有自我保护义务,是相当危险的做法。国家刑罚权的垄断性不仅否定个人自我保护义务的优先性,且以自我保护可能性这种相当不确定性的事实决定规范刑法的适用,必然导致法的安定性受损,造成刑法适用的不平等。在此机制下,刑法对欲侵害他人法益的行为人的预防性功能消减,法益主体成为预防自身法益受侵害的主体,这样原本是限制行为人自由的刑法就转化为限制被害人自由的规范,导致刑法的规范指引发生偏差。因而,以自我保护义务为基本立场的被害人信条学和被害人自我负责原则,无法实现对合意型被害人自陷风险中的刑法归责问题的有效说明。不管是将“损害风险”视为同意的“结果对象”,还是将对“风险行为”予以认可视为已充足有效被害人同意的条件,这种将合意型被害人自陷风险置于被害人同意理论之下的主张,是从与被害人自我保护义务相对立的被害人自主决定权的实现,此一权利立场进行的分析。德文文献上,也有被害人自我负责原则论者从相似立场——被害人自由的实现,来建构合意型被害人自陷风险排除行为人不法的理论体系,无论是Frisch教授从纯粹的刑法功能主义角度,以兼及行为人和被害人自由的方式的论证,还是Rainer Zaczyk教授从纯粹的法哲学层面主张,合意型被害人自陷风险是被害人自由的实现因而行为人并无侵害其自由,其均坚守了此一立场。以此为基本立场的分析,有着深厚的法哲学依据以及宪法尊重和保障人权规范的支撑,其具备说理上的正当性。刑法上单纯自我损害无罪,实质依据在于其是主体自主决定实现自我的一种方式,将其置于权利项下,旨在禁止、排除刑法以家父主义立场对个体的不当干预。非积极追求法益损坏的单纯自我危害无罪,实质依据也在此,因为经由自我危害而实现主体目的利益,也是法必须要尊重的自我选择。行为人参与下,被害人自陷风险的目的同样在于经由对风险行为的利用或置身于某一风险情境以实现其利益。这是不同论者从权利立场分析行为人无不法的最低限度的共识。使被害人自由的实现与行为人不法关联并使前者成为否定行为人不法的要素的有效解释机制是:一方面,在被害人并不希望风险现实化的自陷风险情境中,由于客观上存在遭受损害的客体,结果的发生在主观上也违背了主体意志,因而确实“有”法益受到损害,在犯罪的本质是法益侵害的法律格言下,行为人不法似乎是当然的结论。只是法益是自我完善的条件,其自身存在的价值是为主体自由的实现服务,自陷风险于被害人而言,作为自由的实现方式,法益受到损害有时会是一种必要或可能的代价。这种代价应由其本人而非由行为人来承担,这不仅是对其作为自主决定主体资格的承认和尊重,因为既然其有能力自主决定选择陷于风险而寻求利益,也就有能力去承担相应的风险现实化的后果。而且由被害人承担风险,也是自治原则的体现,自治的根本内涵就是,做出自愿选择,并对这个选择可能发生的所有可预见的结果承担责任,也即风险承担。另一方面,从法益的主体性层面看,人际社会中,个体自由的实现需要他人参与,合意型被害人自陷风险中,从被害人经由风险行为而实现一定自由面向看,被害人与行为人两者间并非是一种后者否定前者自由的侵害关系,而是一种因行为人对被害人自由实现的助力而形成的平等合作关系。其并没有破坏、干扰被害人对其法益客体的自主支配关系,被害人自主决定将法益客体置于风险中来自我实现的,被害人承担风险,行为人不应被视为侵害了被害人法益。否则便是侵害了行为人的自由,在更深层面,这种规范评价效果也限制了经由与他人的互动而实施特定风险行为,来寻求特定利益的他人自由。所以,刑法不应以限制行为人自由的方式避免被害人因实现自由而生的法益客体的损害!Zaczyk教授观点的缺陷在于,法哲学层面上的被害人自由的实现没有实现向法规范层面上法益术语上的转化,并在此层面展开对被害人不意欲的法益客体侵害与行为人没有侵害其自由之间能够关联的进一步论证。“准同意”理论中,拿“损害风险”来填补同意的“结果对象”的空位,是极为牵强的做法,毕竟“风险”非现实确定性“结果”;仅行为同意即可排除不法的主张,其不足之处在于,将法益客体置于风险直接等同于将法益客体归于损害,但主体意志的差异并由此使得自主决定内容的不同决定若使两者获得相同规范评价,需要更进一步的论证,而同意理论在对此结论上的论证上却又没有走得更远。Neumann教授关于“法益优先管辖”的被害人自我自责原则的论述,就对法益内容主观化的揭示而言,是值得肯定的,然如若其法益优先管辖的实质内涵包含主体的自主决定权,其与行为同意理论存在同样的缺陷。关于合意型被害人自陷风险之下,行为人在因风险行为的发生而使被害人法益已陷于被侵害的紧急危险状态下,有无进一步救助被害人的法定义务,本文的基本观点是,被害人对于风险行为的接受使行为人制造风险的先行行为在规范评价上自始被视为容许的风险行为,其并不具备应施加给行为人救助义务的过失性,属于不应赋予其救助义务之情形。自我危害的参与与基于合意的他者危害,虽然均可适用风险承担理论排除行为人的不法,因而类比加工型自我损害与被害人同意区分样态并区别对待的目的性考量在此被否定。但区分仍有必要,因为二者在排除行为人不法上所需的具体条件可能不同,这从前两者虽依相同依据排除行为人不法但依旧未被融合,而是分别要满足不同要件才能阻却不法的情状就可看出。合意型被害人自陷风险排除行为人不法的条件,一般要求是风险所可能侵害对象应仅限于被害人可自主支配的个人法益,被害人实现自由的成本,不能让第三人来承担。被害人具有风险承担能力的要件也同样不可或缺,从对未成年人重大的人身法益保护立场看,将已满18周岁作为被害人风险承担能力的标准是适当的。此外,死亡是被害人风险承担中的最高代价。就个别要件而言,被害人“自愿”陷于风险是合意型被害人自陷风险排除行为人不法的最低也是最为核心的条件,其要求具体个案下被害人对于风险具有意识能力、且陷于风险未受强制、对于风险不存在认识错误;从行为人向度看,被害人对于风险的知和欲及其风险承担能力需为其所知悉,且其对风险不存在优势认知,因为优势认知建构优势风险支配。在典型非合意型被害人自陷风险类型中,除被害人挑衅和正当防卫情形外,行为人事先实施了不被容许的风险行为,被害人知晓而仍陷于该风险或在本可借助第三人或自己之力排除此风险,而仍维持于此风险情形下,由于行为人行为与被害人自由的实现并无关联,行为的不法不会被消解。当被害人陷于风险是为了排除风险时,不管陷于风险是否是基于法义务的强制,行为人均要对法益损害结果负责,行为的结果不法不能被排除,在此也不应适用利益衡量作为限制不归责的补充原则。非具有紧急避险意义的被害人自陷风险以及已陷于被害风险的被害人维持于风险中因而导致法益损害结果发生的,应从传统归责理论坚持的行为人角度分析行为人的归责性,当行为人在制造风险时已预见被害人会维持于此风险中;行为人制造足以导致被害人法益损害的风险、被害人回避风险无效而消极使自己维持于此风险中,法益损害结果应由行为人负责,除此以外之情形以及被害人非排除风险而陷于风险的,行为人均不需对此结果负责,此时被害人自我负责只是行为人不负责的结论。对诈骗行为存在“怀疑”而处分财产,是否应否定行为人行为与法益损害结果之间的归责关联性,被害人信条学对此作出肯定回答。本文认为,被害预防刑事政策在规范刑法学上的具体化,并不能被普遍化,而成为行为人不构成犯罪或不对结果负责的一般辩护事由。被害人基于“怀疑”而仍处分财产,据此而生的法益损害结果仍应由行为人负责。因被害人“故意”或“过失”引发了风险行为情形下的刑法归责,本文见解是,基于被害人行为对他人法益的无侵害性,其在自由限度内的行为不能对行为人不法的有无以及不法完成形态产生影响,即至少在对行为人不法的评价上不应考虑被害人因素。传统诈骗行为与被害人认识错误之间的因果关系结构模式仅是诈骗罪产生的一种形态,此外还应将非基于行为人行为,而是因与行为人并不具有共犯关系的第三人或被害人本人,导致其认识错误的产生,在行为人有告知义务但又实施错误维持行为,因而使被害人处分财产的结构模式涵射在该罪成因框架内。Bergelson认为应将被害人“相对责任”作为刑法的一般规则从而扩大被害人行为影响行为人刑事责任的范围,但该主张先天就存在难以调和的缺陷而大大降低了其理论应有的价值。如刑法参照侵权法之相对过错原则依据不足;附条件权利原则既不能为不同性质的被害人行为类型对行为人刑事责任的影响提供统一的说理依据,其提供的适用标准也不具普适性而难以解决所有问题;扩大作为部分正当化事由的被害人行为类型较为困难;将被害人过错区分为部分正当化事由和部分责任减轻事由没有依据。而经由该理论以及德国刑法学中的被害人自我负责原则和被害人信条学的比较分析可以发现,试图发展出统一的刑法理论来解决不同事实类型的被害人行为影响行为人刑事责任以及不法问题,是其共同的目标。但这注定是失败的尝试。

李延舜^[4]（2017）在《“权威与服从”语境中的未成年人隐私权保护研究》文中研究指明隐私权作为一项基本人权,对人的价值不言而喻,但这个价值更多的指向成年人,“私生活自主”、“私人领域不受侵犯”就是这种权利预设的最好表达。随着未成年人作为权利主体的“被发现”和“被重视”,未成年人的隐私权保护作为一项新课题进入学界视野,尤其是亲子关系中的未成年子女隐私权、师生关系中的未成年学生隐私权以及刑事诉讼中的涉案未成年人隐私权。仔细研究这三种类型,可以发现,亲子关系、师生关系、警民关系都是一种“权威与服从”关系,并且,他们之间存在着一种利益的一致性。反过来,也正是因为这种基于利益一致的预设,“权威与服从”关系变得更加稳固。沿着这个思路推演,似乎对未成年人来讲,独立主张隐私权变得多余,“无须隐瞒”、“透明”的状态才是最好的选择。但事实如何呢?父母、师长无处不在的监控已经导致许多悲剧发生,子女的房间、抽屉被任意检查,学生的纸条和恋爱关系被当场公开,涉案未成年人的过往及细节被肆意挖掘和报道,这些都严重侵犯了未成年人的隐私利益。在“权威与服从”语境中研究未成年人隐私权必须是个人主义的,将亲子、师生等看作一个整体的“社群主义”、“共同体主义”很容易将个人淹没在集体人格的危险之中,基于利益一致预设的“家长主义”不过是以成人权利话语为中心的利益表达,表面上是为孩子好的行为并不一定最终都是为了孩子的利益。所以,在“权威与服从”语境中谈未成年人隐私权,其出发点实际上是一种“不服从”,即对权威主体的不服从并进而衍生出未成年人的正当隐私权利。但需注意的是,这种不服从的前提是未成年人法律上的合法隐私利益受到了侵害,而非将生活中的任何对立都看作是不服从。以亲子关系为例,父母子女之间经常对立,诸如关于早一些还是晚一些上床睡觉的争执,这种并不是父母权利和子女权利的对立,而是现实生活的写照。判断未成年人隐私权是否受到侵害必须要考虑两个方面:一是未成年人是否对其隐私享有“合理隐私期待”,二是行为人或者政府机构侵犯隐私的行为是否具有正当依据。这两个方面几乎道尽了未成年人隐私权研究的精髓,父母、师长以及公检法机关的正当权利（权力）与未成年人隐私权无时无刻不处于利益衡量之中,而作为弱势群体、特殊优先保护群体的未成年人,他们的隐私权必须受到法律上的尊重。这种尊重既体现在宣示性的法律原则及法律条文之中,也体现在具体个案的利益衡量之中。曼德拉说过:“没有什么比我们对待孩子的态度更能深刻折射这个社会的核心价值追求了”,隐私权关乎着未成年人的自我认同、自我发展、个性养成以及人格尊严,我们必须珍视它。

宋敏^[5]（2017）在《论侵权法上的义务》文中认为侵权法是一部有关责任的法律规范。虽义务与责任具有天然的紧密关系,但自义务之角度研究有关责任的侵权法,却非通常的进路,故理论上对侵权法上的义务作体系化研究颇少。本文对于侵权法上的义务的研究,是基于义务在责任法中的基础地位之认识,试图用侵权法上的义务去梳理和解释侵权法律规范的逻辑体系,完成其在侵权法中的制度安排。本文共分为六章,首先界定侵权法上的义务并分析其基本特征,从侵权法上的义务的历史发展中研究并充分揭示问题,论证侵权法上的义务在侵权法中的地位,通过类型化分析建构侵权法上的义务体系,探求侵权法上的义务配置基础和基本要素,并在侵权法的责任构成上思考侵权法上的义务对其价值和影响,最终目的是从侵权法上的义务角度评价我国《侵权责任法》的得失,为制度完善提供一种可能的思路。侵权法上的义务作为法律义务包含两个基本要素:行为的应当和责任的可能。行为的应当是对他人权益安全合理注意的一种行为模式或行为标准,因此侵权法上的义务在内容上都是一种注意义务。侵权法上的义务是法定性和绝对性义务,但是其义务主体经历了从普遍性到特定性的发展。通过对两大法系的侵权法上的义务历史的考察可以发现,义务成为现代侵权法应对变革的重要工具,义务理论甚至改变了大陆法系传统侵权法的方法论,发生从“权利——权利侵害——责任‖向英美侵权法的“义务——义务违反——责任”的规范模式的转变,以权利的控制为基础,辅之以行为层面的考察,从行为面向进行分析,采用合理人的注意义务标准对行为人是否应当承担侵权责任做出论断,不再是从权利到责任,而是从义务到责任。侵权法上的义务在现代侵权法律制度中的角色扮演引人思考义务在侵权法中的应然地位。通过侵权法的本质、功能演变及实现以及其在民法中的特殊性之分析,本文提出侵权法上的义务中心论的观点,主张侵权法作为责任法,义务性规则是侵权法律规范的中心和逻辑起点。权利和义务的关系在侵权法中的表现为义务性规则的确定及对义务之履行,此乃权利保护和实现的前提。就侵权法的适用而言,义务的存在是责任追究的前提,义务对侵权责任的构成有决定性影响,应该在侵权责任构成要件上作为核心要素体现。在侵权法中强调义务中心,不是否定和重构民法的价值目标,而是为侵权法在整个民法体系中的定位提供理论论证,我国未来的民法典将是以民事权利为中心构建起来的体系,侵权法的义务中心论为侵权法编应独立于债法并有别于物权、债权、知识产权等权利法寻找合理性,这种从权利到义务到责任的推导也不会破坏整个法典的体系化。对侵权法上义务作类型化分析之目的在于构建侵权法上的义务体系,描述侵权法的发展轨迹。侵权法的义务之类型中最基本的分类是不作为义务和作为义务。大陆法系的不作为义务都是一种制定法上的义务,一般通过“不可侵害合法权益”的规定反面推导出来的,但制定法并不限于民事法律规范,以保护他人为目的的法律以及习惯、惯例以及行业规范也可以成为法定义务的来源。现代侵权法基于行为自由与权益保护的平衡限制普遍性的不作为义务,如何确定不作为义务的边界,英美法上注意义务确立的可预见性规则、邻人规则以及公共政策的三要素原则值得借鉴。作为义务是不作为侵权责任承担的前提,法律出于对个人行动自由之尊重以及自我负责之原则要求,仅在例外的情形下对行为人课加作为义务。作为义务有一部分来源于制定法,但大部分表现为非制定法上的保护他人免受损害的一般注意义务。通过比较法上的分析,一般注意义务的类型主要包括行为人导致或控制危险、与当事人的特殊关系以及基于利益衡平而产生作为义务三种。据此对侵权法上的义务群进行了体系描述,侵权法通过其义务群的扩张与限制,并以注意义务的分层实现过错归责到无过错归责之间的流动,反映了现代侵权法的变迁和进步。侵权法上的义务配置的正当性和合理性从法哲学角度分析,涉及到以下几个范畴:自由与安全、效率与公平以及底线伦理与美德伦理。侵权法上的义务配置通过合理性标准实现行为自由和权益安全之间的平衡,效率与公平在义务配置中并非对立的关系,“合理人”标准和“理性人”标准具有重合。作为伦理原则集合的侵权法,其义务配置的基础应该固守底线伦理,首先是不害他人,然后才是爱他人。不害他人是一种普遍的不作为义务,而要爱他人却是一种有条件的作为义务,对其配置应该谨慎。以过错责任的经济学模型分析可以得出,义务应该在潜在加害人与潜在受害人之间分配。如果受害人的注意水平为0,可能存在使潜在的加害人被强加不正确的注意标准的危险。对双方而言,最优的策略是采取使社会成本（l）最小化的应有的注意水平（x*和y*）,此时是最有效率的,也是符合公平正义的。而如何计算x*和y*以确定潜在加害人与潜在受害人的行为标准,影响因素有三:第一是注意成本（b）,第二是事故概率（p）,第三是事故发生时的损失数量（d）,从成本效益的经济分析来看,当事人的最高注意并不一定是最优的注意水平。汉德公式从边际成本上对行为人注意义务的分析同样支持了这个结论。研究义务配置的考量要素,是给具体的注意义务的范围和程度的确定提供参数。这个参数包括可预见、可避免以及公共政策的衡量,在作为义务的配置上还应该考虑受害人的合理期待。公共政策的要素是义务配置中很重要的价值判断工具,但也不能是漫无边际的,否则会使义务配置中的其他考量要素流于形式意义了。责任构成和责任承担是侵权法的中心内容,侵权法上的义务之影响主要是在责任构成方面。过错归责和无过错归责的二元结构是现代侵权法律制度的基本样态,侵权法上的义务为这种二元结构体系提供了统一的逻辑关联,那就是义务存在以及义务违反是不同侵权责任的归责基础。过错责任与无过错责任区别不是主观上的“过错”的有无,而是客观上的行为标准的不同,是侵权法对行为人高低不等的义务要求,行为义务的多寡通常与行为导致的危险程度大小成正比关系,从而实现过错责任到无过错责任的过渡。而在具体的责任构成要件上,因为过错认定的客观化以及对违法性要件的判断从结果无价值转向了行为无价值,侵权法上的义务在过错要件和违法性要件的进化中发挥着基础性作用,这种变化甚至在一定程度上模糊了违法性和过错两个要件的独立性,使以义务违反来统一违法性和有责性的判断成为可能。侵权法上的义务对因果关系要件的影响在责任成立和责任范围两个层面上都有涉及。侵权法上的义务通过法律规范的价值判断弥补了责任构成的因果关系在事实性和相当性方面的不足,而在责任范围认定的因果关系中,将损害赔偿的范围与构成行为人过错的注意义务的范围相关联,实现义务的政策性价值判断的工具效用。对侵权法上的义务研究的目的是为了检视现行的侵权法律制度和侵权理论建构,因此论文的最后基于前文的研究,以义务中心论审视我国的《侵权责任法》的得失。现行侵权法基于救济法的定位表现出权利中心的体系,但这种权利中心并未在总分结构中贯彻一致,从而使侵权法的逻辑含糊不清。学者草案对现代侵权法的理论发展都有不同程度的回应,尤其在一般条款和过错的客观化等涉及义务的条款规范上,但遗憾的是这些在2009年的《侵权责任法》中没有得以体现。通过研究,笔者对义务在侵权法中的制度安排提出如下设想:我国未来民法典的侵权责任编应继续采“一般条款+类型化”的总分结构。在总则部分,通过侵权法上的义务构建全面的一般条款,明确侵权责任的承担是基于侵害权益或违反义务,侵权责任构成因此采侵权行为、损害和因果关系三要件,放弃在一般条款中对具体的权利和权益的列举,代之以不作为义务和作为义务的一般规定;在分则部分,以加害人的行为作为体系展开的原点,依义务样态来完成侵权行为的类型化,通过在每一种行为责任下规定义务的内容及义务违反的认定,完成责任成立的核心要件的规范。如此,通过侵权法上的义务,不仅在总则和分则的各部,而且在总则和分则之间,都寻找到了统一的逻辑联系和主线,以完成侵权法律规范体系建构。

李晓伟^[6]（2017）在《侵权法中的假设因果关系问题研究》文中认为侵权法中假设因果关系问题的核心就是假设原因的法律效果——加害人能否根据假设原因的存在主张减轻或者免除损害赔偿责任。而假设原因法律效果问题的探讨首先需要厘清侵权法中的假设因果关系问题的内涵与外延,探讨其本质,而后在借鉴法域外相关理论与司法实践的基础上,进行类型化分析,进而得出对我国司法实践具有借鉴价值的结论。除了引言和结论之外,全文分为三章:第一章:侵权法中的假设因果关系问题概述。本章分为三节,内容分别为侵权法中假设因果关系问题的界定、本质探讨与域外研究历史。“假设因果关系”又称为“超越因果关系”、“修补因果关系”,是指损害已经由于加害人的侵权行为而产生,但是纵使损害不因此加害行为产生,同样损害的全部或者一部分也会因为其他独立原因而发生。加害人的侵权行为是损害产生的“真实原因”,能够产生同一损害的独立原因称为“假设原因”。而假设因果关系是指在真实原因已经造成了损害的情况下,假设原因与损害之间的“虚拟”因果关系。其基本特征主要有:损害已经由于加害人的侵害行为而产生;假设原因对已经产生的损害没有直接的原因力;假设原因可以先于或者后于真实原因而存在;假设原因和真实原因虽然都足以造成特定损害,但是二者相互独立,并未发生强化或者冲抵;假设原因也不必须实际发生;真实原因可以是作为或者不作为。假设因果关系与聚合因果关系和择一的因果关系之间存在共性亦有差别。侵权法中的假设因果关系问题可以根据假设原因产生的时间、假设原因的性质以及损害类型三个主要标准进行分类。假设因果关系作为必要条件理论适用的例外,通过充分条件之必要因素说更能够明确其因果关系方面的特点。同一损害可以由不同组原因在不同的时空内引发,这体现了假设因果关系与损害可重叠性的之间的关系。假设因果关系问题与“损害观念”关系密切。依据损害“差额说”,所有假设原因都应该考虑,允许其影响损害赔偿的效果。组织说和事实状态比较说则坚持对真实原因造成的直接损害,要以客观评价进行赔偿,并将之作为不可突破之最低赔偿限额。规范损害说则认为法规目的最终决定假设原因的法律效果判断。假设因果关系问题早在《学说汇纂》中就有提及,大陆法系代表国家德国以及英美法系代表国家美国和英国的法院与学界对假设因果关系问题都曾表明了立场,个中观点也随时代发展而变迁。尽管德国学界努力想从假设因果关系案例中抽取出可适用的一般原则,然而,德国法院最终却并没有采纳任一原则,而是根据积累的司法裁判,进行了松散的类型化,主要包括四种类型:对物的损害、定期金和永久性损伤、特殊体质损害、第三人作为假设原因。第二章:假设因果关系法律效果的分析路径与影响因素。在明确假设因果关系的基本问题之后,本章和第三章着重讨论假设因果关系问题的核心——假设因果关系的法律效果问题。假设原因法律效果的主要理论与学说可以从三条路径进行分析探讨:1.假设原因抗辩的“一体化”考量方式。这一路径的主要特点是想通过某一理论囊括各种假设因果关系案件,进行假设原因法律效果的判断,主要包括损害“差额说”、损益相抵和“对称原则”。根据损害“差额说”进行判断,会得出所有假设原因都应该考虑进来的结论,过于笼统又易导致有失公平。对于“损益相抵”的适用,无论是从“利益”判定要素上否定损益相抵适用于假设因果关系问题的德国判例与学说,还是将“避免假设原因造成损害”视为一种“利益”,但是从因果关系层面或者返还法中的不当得利视角对损益相抵适用进行否定的美国模式,都认为不应该在假设因果关系问题中适用损益相抵。而“对称原则”仅能够解释假设因果关系问题的特定案件类型。2.基于“假设原因”的类型化分析。根据假设原因的可归责性进行类型化的理论,主要包括“效率与公平检视规则”和“一般生活风险”原则。“效率与公平检视规则”将假设原因区分为侵权行为与非侵权作用力,“一般生活风险”原则则主张原告自身应该承担一般生活风险。两个原则都认为假设原因为侵权行为时,无需考虑假设原因。依据假设原因的状态进行分类的理论,主要有“已知征兆标准”、“附加”或“可避免性”的检视规则和“预先存在或者不诚实考量方法”。这三个解决方案的相同点是将考察重心置于假设原因的存在以及作用时间上,如果假设原因事先存在且势必对受害客体产生影响,就应该考虑假设原因。3.基于“损害”而进行的类型化。德国学界的主流观点认为,可以通过直接损害与间接损害的划分来解决假设因果关系问题,仅在间接损害的情况下考虑假设原因。德国最高法院民事裁判庭（BGH）没有采纳这一分类。美国学者Dillof提出了“损害同一性检视规则”,Dillof认为,应该以同一性为基础,通过“禁止意外所得原则”（The No-Windfall Principle）来对这类假设因果关系问题进行限制。尽管前述理论都不是解决假设因果关系法律效果判定的最终答案,但是从中却可以抽取出影响假设原因法律效果判定的三个因素:损害计算时点、同一（同样）损害的判定与损害赔偿的功能与原则。1.损害计算时点的确定是审视假设因果关系问题的时间维度。损害计算时点脱离损害事故发生时而向后延展,为假设原因嗣后发生的假设因果关系法律效果的讨论,提供了时间上的前提。2.同一（同样）损害的判断是考察假设因果关系法律效果的事实维度。根据“作为不法事件的损害”与“作为不法结果的损害”这一区分,假设因果关系问题中加害人的抗辩主要针对的是“作为不法事件的损害”,而假设因果关系问题中的损害最终要落实到“作为不法结果的损害”这一层面上来。假设因果关系问题中考察的损害为具体损害项目而非总括的损害。只有具体损害项目相同,才能够划定考察假设原因法律效果的范围。严格来说,要判断两个结果是否为同一结果,就要看导致结果发生的因果过程,因果流程不相同,产生的结果就认为是不同结果。在假设因果关系问题中,显然存在双重因果流程——真实原因与实际损害之间的因果流程与假设原因与可造成的相同损害之间的因果流程。这一结论表明,假设因果关系问题并非是一个事实问题,假设原因和真实原因其实并未造成所谓的同一（同样）损害。那么在侵权法领域是否考虑假设原因,取决于侵权法中损害赔偿的功能与原则等价值因素。3.损害赔偿的功能与原则体现了假设因果关系问题判断的价值维度。损害赔偿之功能,究倚重于制裁功能、防止得利或填补（均衡）功能而有不同,体现三种功能的原则也不同,对不同类型假设因果关系问题的处理也不尽相同。填补功能与防止得利功能体现在基本原则层面,则为完全赔偿原则与禁止得利原则。考察假设原因的可归责性与假设原因存在状态主要体现了禁止得利原则。行为人主观状态的考察则主要体现了惩罚功能。第三章:假设因果关系法律效果的类型化分析。从第二章的分析中已经可以看出,尽管都以假设原因抗辩作为基本特点,假设因果关系问题存在不同类型。假设原因事先存在的假设因果关系、假设原因嗣后发生的假设因果关系以及合法性替代行为作为可以作为广义假设因果关系的三种案件类型。事先存在的假设原因主要包括特殊体质问题与预先存在之危险状态问题,其逻辑线索是假设原因由内而外。无论是裁判法院对疾病存在时点的推定、对“蛋壳头盖骨”规则的适用及其松动、还是“趋势原则”,都允许事先存在的假设原因对损害赔偿范围的修正。而从事实因果关系角度考察,可以认为加害人仅仅造成了有“瑕疵”或者已“贬值”的人或物的损害。而在假设原因嗣后发生的假设因果关系问题中,应该首先通过假设原因的性质判断是否应该考虑假设原因,如果得到肯定结论,再进一步判定哪些具体损害项目的计算受到假设原因的修正。假设原因为嗣后第三人侵权行为,不应该考量假设原因。假设原因为不可归责之事由,主要考虑假设原因引发损害的不可避免性。如果假设原因势必会影响到受害客体,且假设原因是受害客体存在过程中难以避免的影响因素,就应该考虑假设原因。合法性替代行为又被称为不真正假设因果关系问题,是指即使被告合法行为,同样的损害结果仍然会出现,被告因而提出抗辩,认为其不应当承担损害赔偿责任。合法性替代行为与其他类型的假设因果关系问题既有共同点,也有区别。合法性替代行为的两个主要类型中,“不作为——作为”类型主要可以归结为责任成立或者事实上的因果关系问题;“作为——作为”类型的合法性替代行为则主要根据法规目的对“合法性替代”抗辩的法律效果进行判断。在对是否考虑假设原因进行类型化讨论的基础上,还需要进一步明确假设因果关系案件中的责任承担。假设原因主要对期待利益、收入损失等目前尚未确定,与未来时间紧密结合才能产生的利益,即所失利益,具有修正作用。对于持续性损害,以收入损失为例,进行责任分配的依据有两个:一是考虑假设原因的性质,完全贯彻禁止得利原则;二是根据持续性损害的性质将真实原因和假设原因都视为共同原因,承担连带责任。假设原因为侵权行为,被告的责任不受假设原因的影响,如此确保对原告的充分补偿;假设原因为不可归责原因,假设原因发生后的收入损失应该由原告自身承担,因为假设原因使原本不确定的损害确定下来。非持续性的所失利益,可以结合具体情况进行判定。

刘水庆^[7]（2015）在《体育赛场反暴力法律问题研究》文中研究表明体育赛场暴力是一种特殊的社会现象,它的社会关注度很高,具有一定的社会危害性。寻找合适的方法对其进行规制已经迫在眉睫,事实上,人们也一直做着努力。在全球法治化的背景下,运用法律手段来防控体育赛场暴力行为已经成为一种趋势,法律手段已经成为解决体育赛场暴力问题的一种有效的手段。基于此,本文运用文献资料法、比较的方法、历史分析法、规范分析法和案例分析法,从法学的视角对体育赛场暴力行为进行了探讨。本文主要研究了体育赛场暴力的一般法律问题,探索了法律防控体育赛场暴力的措施和实践。论文分为三部分：引言部分说明了论文的研究价值和意义、国内外研究现状、研究方法及论文的结构。正文部分共有五章,分别是：第一章界定了体育赛场暴力的基本内涵。古希腊罗马时期已经出现规制体育赛场暴力的法律雏形,运用的实体规范是“神圣休战”制度和《阿奎流斯法》。本章在研究体育赛场和暴力的基础上界定了体育赛场暴力的概念。根据实施暴力主体的不同,体育赛场暴力的类型可以分为运动员间暴力、观众间暴力以及其他类型暴力。体育赛场暴力侵犯了体育人身权、财产权、体育消费权、体育发展权,扰乱了正常的体育和社会秩序。体育赛场暴力的治理机制包括社会控制机制和法律治理机制。第二章研究了体育赛场运动员暴力的法律问题。在界定运动员暴力的基础上,说明了运动员暴力的范围、特征、成因和类型。主要分析了法律防控运动员暴力的可行性和必要性,运用案例分析法讨论了运动员暴力的法律规制现状。研究了运动员侵权责任的性质、归责原则、构成要件、抗辩事由和责任的承担。运动员暴力的侵权责任是一种人身伤害赔偿责任,使用的主要归责原则是过错责任原则。侵权责任的抗辩事由主要有受害人同意、自甘风险和受害人过错。在刑法学和犯罪学的基础上,给出了运动员间暴力刑法规制的范围和路径。体育赛场运动员纯粹暴力和非纯粹暴力可以通过刑事司法来解决,刑法规制体育赛场运动员暴力的前提是建立完善的实体法制度。体育赛场运动员暴力诉讼的主要种类有两种。第三章分析了体育赛场观众暴力的法律问题。在考查观众暴力现象的基础上,概括了运动员暴力的概念、特征和类型。同时,总结了体育赛场观众暴力的形成机制和形成原因,然后,提出了体育赛场观众间暴力的法律防控的理念和措施。体育赛场观众暴力法律防控的原则有制度化原则、应急性原则、差别化对待原则、自主性原则和公正性原则。为了有效的规制体育赛场观众暴力,英国、意大利、西班牙、法国、比利时、巴西和阿根廷以及欧盟组织进行了针对性立法。欧洲在促进反观众暴力合作方面做出了很大的努力。根据规制运动员暴力的司法实践,运动员暴力诉讼的主要种类有三种。第四章探讨了体育赛场上其他类型暴力的法律问题。本部分研究了运动员与观众间暴力法律问题、针对体育赛场的暴力恐怖行为的法律问题和针对体育赛场安保人员暴力的法律问题。实证分析了运动员与观众间暴力的司法实践,重点研究了运动员与观众间暴力、针对体育赛场的暴力恐怖行为和针对体育赛场安保人员暴力的法律规制办法。从运动员与观众间暴力的司法实践可以看出,观众、体育赛场管理者和运动员及其所在俱乐部都可能为赛场暴力承担责任。运动员与观众间暴力诉讼的主要种类有三种。体育赛场反恐怖主义的国际公约主要有《消除国际恐怖主义措施宣言》和《制止恐怖主义爆炸的国际公约》等。英美法系国家和大陆法系国家分别采用显性规制模式和隐性规制模式来规制暴力袭警行为。第五章说明了我国体育赛场暴力的法律问题。在分析中国体育赛场暴力的现象和形成原因的基础上,讨论了规制我国体育赛场暴力的实体法律制度。我国体育赛场暴力的规制中存在的主要问题是：缺乏针对性的立法,执法不规范,司法处理存在困难,过分依赖体育协会规制,法律监管缺乏。我国应该根据法律传统对体育赛场恐怖活动和暴力袭警进行特殊规定。完善我国体育赛场反暴力法律制度和体育制度是必要的。主要通过加强反暴力法律制度之间的衔接和协调,建立反暴力部门之间的联动机制,在人民法院设立体育专门法庭,完善法律监督体系等措施,建立和完善反暴力法律实施机制。结语部分论述了论文的主要观点和结论,同时还提出了论文的不足之处和未来的研究趋势。

张晓梅^[8]（2014）在《惩罚性赔偿制度的反思与重构》文中研究指明惩罚性赔偿是法院依照法定程序，根据侵害人的主观恶性程度和损害后果等因素，为惩罚侵害人的行为，遏制将来类似行为的出现而判决侵害人支付给受害人的补偿性赔偿金之外的金钱赔偿。惩罚性赔偿具有强烈的惩罚性和威慑性、隐含的补偿性和激励性、实现方式上的自诉性、执法力量上的补充性等特点。在我国，惩罚性赔偿属民事责任。惩罚性赔偿金责任优先于行政责任或刑事责任承担。《侵权责任法》对惩罚性赔偿采取了谨慎接受、有限承认的态度，仅在产品责任中规定了适用范围较窄、适用条件较严的惩罚性赔偿制度。新修订的《消保法》与《侵权责任法》的规定基本保持一致，并将惩罚性赔偿制度在消费者保护领域进一步具体化。虽然我国已承认了惩罚性赔偿制度，并有相应的法律规定，但目前我国惩罚性赔偿制度存在着一定缺陷，由此也会引起一系列的问题。合同领域的惩罚性赔偿仅限于《消保法》和《商品房买卖合同解释》中规定的特定情形。侵权领域的惩罚性赔偿主要限于产品责任范畴，适用范围过窄。侵权领域的惩罚性赔偿适用条件过于严苛，将“造成死亡或健康严重损害”的侵权后果作为惩罚性赔偿的条件之一，要求过高，同时也使“足以造成健康严重损害”的行为人逃脱了惩罚性赔偿责任。我国的惩罚性赔偿均已“明知”为条件，但立法中缺少“明知”的认定标准，实务中对“明知”的理解不全面。同时，现有规定也使得重大过失的侵权人规避了惩罚性赔偿责任。《侵权责任法》中惩罚性赔偿数额确定过于模糊，缺少明确的计算方式和参考因素，易造成司法不统一。新修订的《消保法》虽然规定了惩罚性赔偿的计算方式，但依然存在表述不清的问题。惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系、责任主体的确定与责任承担方式、惩罚性赔偿金的归属、惩罚性赔偿制度的内部协调等，也需要明确和完善。为科学合理地运用惩罚性赔偿制度，发挥其独特的作用，有必要重新构建该制度。惩罚性赔偿制度的重构涉及惩罚性赔偿的适用范围、适用条件、赔偿数额的确定与归属、数个义务主体之间责任的承担方式等各方面。惩罚性赔偿适用范围的重构涉及两个层次。首先，在产品责任领域，应扩大产品的范畴，将不动产纳入其中。明知建造的不动产存在缺陷仍销售、交付使用，造成他人死亡或健康严重损害的，不动产的建造者应承担惩罚性赔偿责任；其次，突破仅在产品责任和个别合同领域中适用惩罚性赔偿的限制，扩大惩罚性赔偿的适用范围。在合同领域，惩罚性赔偿应扩大适用于所有类型的故意违约案件。在侵权领域，惩罚性赔偿应广泛适用于大规模侵权案件。但如果涉及到企业破产，惩罚性赔偿属普通债权，在破产程序中无需赋以优先地位。惩罚性赔偿适用条件和赔偿数额的重构涉及违约和侵权两个领域。违约案件适用惩罚性赔偿应限制于获得利益型的故意违约案件，违约案件的惩罚性赔偿数额由法官酌定。在侵权领域，应明确“明知”包括“确定明知”和“推定明知”，并将重大过失侵权纳入惩罚性赔偿范畴，同时增加对“足以造成健康严重损害”的行为人实施惩罚性赔偿。明确工伤受害人为惩罚性赔偿的权利主体，增加公益诉讼主体为惩罚性赔偿权利主体。明确零部件、原材料提供者可以成为惩罚性赔偿责任主体。如果数个行为人均符合惩罚性赔偿责任条件，受害人不宜分别向相关行为人主张惩罚性赔偿。此时，惩罚性赔偿数额可适当提高，各相关行为人之间对惩罚性赔偿负连带责任，以连带责任来达到惩罚遏制目的。侵权领域惩罚性赔偿数额的确定以补偿性赔偿金作为基础，以不超过补偿性赔偿金的二倍为宜。补偿性赔偿金包括精神损害赔偿金和人身损害赔偿金，受害人的财产损失不属于补偿性赔偿的组成部分。对足以造成健康严重损害的行为酌定惩罚性赔偿金，明确规定确定惩罚性赔偿金的参考因素，并作为酌定依据。同时规定惩罚性赔偿的最低数额，保障惩罚遏制功能的实现。惩罚性赔偿金原则上归被侵权人，在公益诉讼的情况下归基金会。

邓冰宁^[9]（2014）在《美国第三人精神损害赔偿责任制度研究 ——兼论对我国立法的启示》文中研究说明美国法语境下，第三人精神损害赔偿责任（bystander liability）指的是，与受到严重身体损害的直接受害人具有密切亲属关系的第三人（原告），可以就因知悉事故的发生而蒙受的严重精神损害，向有过失的侵权行为人（被告）主张的金钱损害赔偿责任。第三人精神损害赔偿责任具有两大突出特点。一方面，第三人精神损害赔偿责任大大拓展了被告应负的保护性义务的范围。在典型的第三人精神损害赔偿责任案件中，存在两重侵权之债和三方当事人：行为人、直接受害人和原告，由于行为人的过失行为直接侵害的是直接受害人，原告是在事故发生后才蒙受的精神损害，对于行为人和直接受害人之间第一重的侵权之债而言，原告即为“第三人”，故在第二重侵权之债中，行为人需要直接向原告承担的责任被称为第三人精神损害赔偿责任。另一方面，第三人精神损害赔偿责任的赔偿对象是纯粹的精神损害，不包括原告本人蒙受的任何身体损害，也不包括原告因蒙受精神损害而导致的其它身体损害。美国侵权法体系中，第三人精神损害赔偿责任由于具有特殊的规范性逻辑和独立的救济对象，从而享有独立的基本侵权责任形式的地位，并未被与其相类似的因过失直接造成他人精神损害赔偿责任、向直接受害人承担的损害赔偿责任、向直接参加者承担的损害赔偿责任、向配偶承担的抚慰责任以及不当死亡责任所涵盖。历史上，美国法曾经基于特定理由拒绝救济一切纯粹精神损害，随后在认可向被告故意造成的纯粹精神损害提供救济之后，又基于相同或相似的理由拒绝向第三人精神损害提供救济，这些否定第三人精神损害赔偿责任的大同小异的理由，相应的，随后又被美国各州以与支持向被告故意造成的纯粹精神损害提供救济的理由之间具有高度的相似性的、支持第三人精神损害赔偿责任制度的理据所一一驳斥。随着科学技术的发展，特别是与科学技术的发展相适应的司法审判技术的发展，对于可救济性问题的判断技术日臻成熟，侵权法的救济范围随之不断扩张，并最终囊括第三人精神损害。在美国法向第三人精神损害提供救济之后，又以高度精密的法学技术，在一个个复杂的个案中设计和规划了精巧的运行机制，从而在案之后的半个多世纪时间的丰富司法实践中，成功预防了所有否定第三人精神损害赔偿责任时所顾忌的不利结果，并以成熟和完善的第三人精神损害赔偿责任制度充分印证了支持这一制度的正当性基础理论的正确性。一方面，美国第三人精神损害赔偿责任通过设计精密的构成要件，不仅确保了第三人精神损害本身满足具有可救济性的规范性纯粹精神损害所要求的严重性和可预见性，而且无论通过可预见性规则还是“危险区域”理论，都要求被告的行为是违反法律义务的不法行为，并以此依托维护了被告的不法行为与第三人精神损害之间的规范性联系，从而使第三人精神损害赔偿责任具有侵权法规范所固有的连贯性，具备了民法的内源性正当性基础。另一方面，美国法院又遵循其实用主义传统以第三人精神损害赔偿责任实现了维护正常家庭关系、传统婚姻家庭观念和司法效率的功利主义目的，并且援引汉德公式证成了第三人精神损害赔偿责任的法经济学正当性基础，第三人精神损害赔偿责任也因此具有了民法的外源性正当性基础。美国法通过构成要件的特殊要求确保原告享有的真实诉权的功能在于，保证原告蒙受的损害与被告的侵权行为之间具有关联性，进而确保侵权责任的可预见性。本文进行实证考察的目的在于论证下述三个结论：（1）同时性知悉要件和紧密的亲属关系要件本身与是否客观存在精神损害并无必然联系；（2）美国法通过宽严相济的构成要件成功维护了侵权责任的可预见性；（2）美国法中惩罚性赔偿制度成功在被告具有故意和不计后果心态的案件中有效填补损害。我国的司法实践中，虽然依据最高人民法院的司法解释和指导意见，在十余年间救济这种损害，但是这种侵权责任制度并没有为《侵权责任法》所认可。这就导致责任成立和责任承担两方面的规定含混不清，不仅不利于完善地救济受害人，也可能迫使行为人承担不公平的侵权责任。美国法在近半个世纪的时间里，几经探索，终于形成了体系完整，逻辑清晰，具体规则具有极高的确定性和可操作性的、完善的第三人精神损害赔偿责任制度。通过实证研究方法对美国第三人精神损害赔偿责任进行研究，完整地展现该制度的全貌和历史沿革过程，结合我国实际情况进行批判性借鉴，不仅有利于构建体系完备、逻辑统一的中国第三人精神损害赔偿责任制度，也为进一步完善《侵权责任法》铺平了道路。本文以美国第三人精神损害赔偿责任制度的实然状态为研究中心。通过对于大量判例的实证考察，完整地展现美国各州中第三人精神损害赔偿责任构成要件的全貌；通过历史考察的方法，揭示美国第三人精神损害赔偿责任制度的发展脉络和一般规律；通过对于大量判例的实证考察，分析和解答美国司法实践中确立第三人精神损害赔偿责任制度的正当性基础问题。在对美国法进行细致研究的基础上，本文将结合我国司法实践和理论研究的最新成果，立足于我国国情，设计和论证符合我国现实需要的第三人精神损害赔偿责任制度，重点解决侵权责任成立阶段构成要件的设计，并为侵权责任承担阶段具体责任的计算提供参考因素。

Mauro Bussani,Marta Infantino,薄龙,黄谟韬^[10]（2014）在《西方侵权法中的多数人侵权:一种比较法的视角》文中进行了进一步梳理多数人侵权并非简单的指被告方为多数人的侵权之诉,关键在于侵权人给受害人造成了单一、不可分的损害,不管此种损害是否发生在连续的不同时间或是表现为其他不同的形式。不同国家对单一和多个损害的区分是不同的,比较分析大陆法系和英美法系国家侵权法的规定,可发现受不同的法律文化传统影响,西方法律对多数人侵权问题的解决途径和措施存在差异。在每一个法域,多数人侵权诉讼的目的和主要意义在于确立被告人的连带责任,常见的四类典型案例:恶意、群体过失、一过失导致另一过失、故意不当行为及其阻却义务,是对多数人侵权中连带责任之确定最具代表性的说明。

二、美国州侵权法于警察不法行为的应用（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、美国州侵权法于警察不法行为的应用（论文提纲范文）

（1）母国规制跨国公司的域外人权义务（论文提纲范文）

（2）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）

（3）被害人自陷风险中的刑法归责研究（论文提纲范文）

（4）“权威与服从”语境中的未成年人隐私权保护研究（论文提纲范文）

（5）论侵权法上的义务（论文提纲范文）

（6）侵权法中的假设因果关系问题研究（论文提纲范文）

（7）体育赛场反暴力法律问题研究（论文提纲范文）

（8）惩罚性赔偿制度的反思与重构（论文提纲范文）

（9）美国第三人精神损害赔偿责任制度研究 ——兼论对我国立法的启示（论文提纲范文）

（10）西方侵权法中的多数人侵权:一种比较法的视角（论文提纲范文）

四、美国州侵权法于警察不法行为的应用（论文参考文献）

• [1]母国规制跨国公司的域外人权义务[D]. 封婷婷. 中国政法大学, 2020(08)
• [2]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
• [3]被害人自陷风险中的刑法归责研究[D]. 王焕婷. 华东政法大学, 2017(07)
• [4]“权威与服从”语境中的未成年人隐私权保护研究[D]. 李延舜. 苏州大学, 2017(04)
• [5]论侵权法上的义务[D]. 宋敏. 中南财经政法大学, 2017(10)
• [6]侵权法中的假设因果关系问题研究[D]. 李晓伟. 西南政法大学, 2017(08)
• [7]体育赛场反暴力法律问题研究[D]. 刘水庆. 武汉大学, 2015(07)
• [8]惩罚性赔偿制度的反思与重构[D]. 张晓梅. 上海交通大学, 2014(07)
• [9]美国第三人精神损害赔偿责任制度研究 ——兼论对我国立法的启示[D]. 邓冰宁. 吉林大学, 2014(09)
• [10]西方侵权法中的多数人侵权:一种比较法的视角[J]. Mauro Bussani,Marta Infantino,薄龙,黄谟韬. 苏州大学学报(哲学社会科学版), 2014(02)

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